Un tema que ha sido recurrente año con año dentro del Gremio Contable, representa una facilidad en el marco de la Ley de impuesto sobre la Renta, donde infinidad de teorías han surgido en este tema, los llamados Honorarios asimilados, configurados en el numeral 94 LISR, pero antes de entrar en materia nos permitiremos invocar el numeral 5 Constitucional de Nuestra Carta Magna.

 

Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

 

“Ahora observemos el primer párrafo del numeral 94 en materia de ISR”

 

Artículo 94. Se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los salarios y demás prestaciones que deriven de una relación laboral, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral. Para los efectos de este impuesto, se asimilan a estos ingresos los siguientes:

 

  1. Las remuneraciones y demás prestaciones, obtenidas por los funcionarios y trabajadores de la Federación, de las entidades federativas y de los municipios, aun cuando sean por concepto de gastos no sujetos a comprobación, así como los obtenidos por los miembros de las fuerzas armadas.

 

  1. Los rendimientos y anticipos, que obtengan los miembros de las sociedades cooperativas de producción, así como los anticipos que reciban los miembros de sociedades y asociaciones civiles.

 

III.        Los honorarios a miembros de consejos directivos, de vigilancia, consultivos o de cualquier otra índole, así como los honorarios a administradores, comisarios y gerentes generales.

 

  1. Los honorarios a personas que presten servicios preponderantemente a un prestatario, siempre que los mismos se lleven a cabo en las instalaciones de este último.

 

            Para los efectos del párrafo anterior, se entiende que una persona presta servicios preponderantemente a un prestatario, cuando los ingresos que hubiera percibido de dicho prestatario en el año de calendario inmediato anterior, representen más del 50% del total de los ingresos obtenidos por los conceptos a que se refiere la fracción II del artículo 100 de esta Ley.

 

            Antes de que se efectúe el primer pago de honorarios en el año de calendario de que se trate, las personas a que se refiere esta fracción deberán comunicar por escrito al prestatario en cuyas instalaciones se realice la prestación del servicio, si los ingresos que obtuvieron de dicho prestatario en el año inmediato anterior excedieron del 50% del total de los percibidos en dicho año de calendario por los conceptos a que se refiere la fracción II del artículo 100 de esta Ley. En el caso de que se omita dicha comunicación, el prestatario estará obligado a efectuar las retenciones correspondientes.

 

  1. Los honorarios que perciban las personas físicas de personas morales o de personas físicas con actividades empresariales a las que presten servicios personales independientes, cuando comuniquen por escrito al prestatario que optan por pagar el impuesto en los términos de este Capítulo.

 

  1. Los ingresos que perciban las personas físicas de personas morales o de personas físicas con actividades empresariales, por las actividades empresariales que realicen, cuando comuniquen por escrito a la persona que efectúe el pago que optan por pagar el impuesto en los términos de este Capítulo.

 

VII.      Los ingresos obtenidos por las personas físicas por ejercer la opción otorgada por el empleador, o una parte relacionada del mismo, para adquirir, incluso mediante suscripción, acciones o títulos valor que representen bienes, sin costo alguno o a un precio menor o igual al de mercado que tengan dichas acciones o títulos valor al momento del ejercicio de la opción, independientemente de que las acciones o títulos valor sean emitidos por el empleador o la parte relacionada del mismo.

 

            El ingreso acumulable será la diferencia que exista entre el valor de mercado que tengan las acciones o títulos valor sujetos a la opción, al momento en el que el contribuyente ejerza la misma y el precio establecido al otorgarse la opción.

 

 

 

Dentro de las siete fracciones del numeral 94 en materia de impuesto sobre la Renta conlleva a cumplir los siguientes puntos, que permitirán mostrarle a la autoridad que no incurrimos en simular operaciones vía pago de asimilados, sino que son transacciones reales, que nos permiten acreditar esta facilidad.

-Documento que acredite ser socio

-Identificación de ser socio cooperativista

-Contrato o documento donde se ostenta su cargo y funciones

-Contrato de prestación de servicios profesionales

-Descripción de labores

-Escrito donde el contribuyente da aviso a la empresa, comunicando que se opta por pagar el ISR en términos del Capítulo I, Título IV de la Ley de ISR.

 

 

“Existe también la siguiente disposición en Reglamento de LISR”

 

Artículo 162 RISR. Los socios de las sociedades de solidaridad social que perciban ingresos por su trabajo personal, determinados por la asamblea general de socios conforme al artículo 17, párrafo tercero, fracción V de la Ley de Sociedades de Solidaridad Social, podrán optar por asimilarlos a ingresos por salarios, siempre que se cumpla con las obligaciones establecidas en el Título IV, Capítulo I de la Ley.

Es pues de concluirse que los asimilados para efectos del Impuesto Sobre la Renta son regulados –en obvio de razones- por la citada Ley, pero que no puede ni debe pretenderse hacer extensiva dicha aplicación al ámbito laboral, porque no son trabajadores en apego al numeral 8 de la Ley Federal de Trabajo, por razones obvias, no existe subordinación, ni relación laboral.

 

“Se publica comunicado del SAT referente a simulaciones vía pago de asimilado.”

El programa PROPREFAS publicado en un comunicado el 7 de noviembre del 2018 dirigido contra prácticas indebidas de empresas pagadoras de asimilados y operaciones inexistentes que simulan estar en los supuestos del numeral 94 de la Ley de Impuesto sobre la Renta sin existir la materialidad que se requiere con el objeto de no incurrir en dolo alguno en contra del erario federal, hasta por un monto de 500,000 o más, o bien que alguno este como EFO en la lista provisional o en el 69-B del CFF, además se ha detectado que las personas físicas no han prestado el servicio y no pagaron el ISR o bien los empleadores usaron algún estímulo para evitar el pago vía compensación.

 

 

 

“¿Cuál es el criterio que ha prevalecido por parte de la SCJN?”

 

En referencia a que lo fiscal no necesariamente va o debe ir ligado a lo laboral, conviene conocer puntos de vista originados en los tribunales.

RELACIÓN LABORAL REQUISITO DE LA, SU DIFERENCIA CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES.

«No basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a otra, para que se dé la relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisito principal la subordinación jurídica, que implica que el patrón se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del esfuerzo físico, mental o de ambos géneros, del trabajador, según la relación convenida; esto es, que exista por parte del patrón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio; esa relación de subordinación debe ser permanente durante la jornada de trabajo e implica estar bajo la dirección del patrón o su representante; además, el contrato o la relación de trabajo se manifiestan generalmente, a través de otros elementos como son: la categoría, el salario, el horariocondiciones de descanso del séptimo día, de vacaciones, etc., elementos que si bien no siempre se dan en su integridad ni necesita acreditar el trabajador, tomando en consideración lo que dispone el Artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, sí se dan en el contrato ordinario como requisitos secundarios. Por lo tanto, no es factible confundir la prestación de un servicio subordinado, que da origen a la relación laboral regulada por la Ley Federal del Trabajo, con el servicio profesional que regulan otras disposiciones legales; en aquél, como ya se dijo, el patrón da y el trabajador recibe órdenes precisas relacionadas con el contrato, dispone aquél dónde, cuándo y cómo realizar lo que es materia de la relación laboral, órdenes que da el patrón directamente o un superior jerárquico, representante de dicho patrón, y en la prestación de servicios profesionales, el prestatario del mismo lo hace generalmente con elementos propios, no recibe órdenes precisas y no existe el deber de obediencia, ya que el servicio se presta en forma independiente, sin sujeción a las condiciones ya anotadas de horario, salario y otras

(Semanario Judicial de la Federación, Época 8A, Tomo XII página 945, Tribunales Colegiados de Circuito).

Tal y como se puede apreciar en la tesis plasmada, existen diferencias sustanciales entre una prestación de un servicio subordinado y una prestación de servicio profesional, destacando siempre el elemento de la subordinación, horario estipulado y salario pactado.

 

“De igual forma existe el siguiente criterio”

 

Época: Séptima Época

Registro: 1009152

Instancia: Cuarta Sala

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Apéndice de 2011

Tomo VI. Laboral Primera Parte – SCJN Primera Sección – Relaciones laborales ordinarias Subsección 1 – Sustantivo

Materia(s): Laboral

Tesis: 357

Página: 342

 

SUBORDINACIÓN. ELEMENTO ESENCIAL DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

 

 

La sola circunstancia de que un profesional preste servicios a un patrón y reciba una remuneración por ello, no entraña necesariamente que entre ambos exista una relación laboral, pues para que surja ese vínculo es necesaria la existencia de subordinación, que es el elemento que distingue al contrato laboral de otros contratos de prestación de servicios profesionales, es decir, que exista por parte del patrón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio, de acuerdo con el artículo 134, fracción III de la Ley Federal del Trabajo, que obliga a desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante a cuya autoridad estará subordinado el trabajador en todo lo concerniente al trabajo.

 

 

Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 187-192, Quinta Parte, página 85, Cuarta Sala.

Apéndice 1917-2000, Tomo V, Materia del Trabajo, Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, página 494, Cuarta Sala, tesis 608.

 

En la presente tesis señala la relación laboral como un hecho que denota la subordinación, como: “lugar, tiempo “, en otras palabras existe el mandato del Patrón hacia el trabajador y éste ultimo de “obediencia “, conforme a los numerales 8 y 20 de la Ley Federal de Trabajo .

 

“¿Cuál es el criterio que actualmente aplica el IMSS?”

 

Dado que en materia de relaciones de trabajo resulta obligada la referencia o injerencia del IMSS, conviene conocer lo que dicha autoridad opina en relación al tema que de los asimilados a salarios. El Acuerdo del Consejo Técnico del IMSS Nº 278/2004 del 23 de junio de 2004 nos señala que;

“…En términos de lo dispuesto por Artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, en relación con los Artículos 20 y 21, los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas denominados “representantes” deben ser considerados como trabajadores de las empresas a las que prestan sus servicios, por tener estos el carácter de permanentes, y por lo tanto sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio que establece la Ley del Seguro Social, por ubicarse en el supuesto que consigna la fracción I del Artículo 12 de dicho ordenamiento legal, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas;…”

 

Del criterio 278/2004 antes señalado,  podemos concluir que si una persona labora como asimilados en forma “permanente” para una entidad y se ubica en los supuestos de el numeral 20 de la LFT, cualquiera que el acto que dé origen de un asalariado mediante el pago de su trabajo por una remuneración, constituye una relación laboral, además de lo anterior,  a juicio y consideración de las autoridades con apoyo en el Acuerdo citado y con fundamento del numeral 12 LSS, se le deberá afiliar al IMSS, y en consecuencia tendrá derecho a vacaciones, aguinaldo, prima vacacional y demás prestaciones del orden laboral.

Lo anterior dado que la autoridad concluye la existencia del vínculo laboral, y por ende conforme al 12 de LSS –como ya se citó anteriormente-es sujeto de aseguramiento al régimen obligatorio.

 

“Si no hay relación laboral, no hay obligación de aseguramiento

Por último, debemos considerar que para demostrar en forma real al IMSS que no existe relación laboral, debemos ante todo precisar la no existencia del vínculo laboral entre el prestador del servicio y el prestatario, ya sea porque no se realice el trabajo en forma personal y/o que ocasionalmente intervenga –en forma aislada- en el trabajo. El fundamento de esto lo encontramos en el artículo 285 de LFT donde se especifica lo siguiente;

Artículo 285Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.

Es lógico concluir que si no se acreditan las excepciones a que alude esta disposición, si existe relación laboral, con independencia de que al contrato que de origen se le denomine Contrato de comisión mercantil o Contrato de prestaciones de servicios.

 

“El uso de la figura de asimilados para disminuir la carga laboral impositiva

 

Si bien la LISR dispone y regula esta figura, permitiendo determinar el ISR a ciertos contribuyentes –ver 94 de LISR- con el mismo procedimiento que para un trabajador, es un hecho que no legisla en lo absoluto en materia laboral, y que no debe aplicarse dicha figura a un trabajador*, ya que a los mismos les resultan aplicables otro trato debidamente normado por distintas Leyes. Debe verse la figura de Asimilados como una facilidad de cálculo y pago de ISR para ciertos contribuyentes y no como una posibilidad de NO pagar IMSS, RCV, INFONAVIT e ISN por los pagos que se realizan a trabajadores.

 

“Del Párrafo anterior adjuntamos un extracto de una ejecutoria del Semanario Judicial de la Federación, que señala lo siguiente:”

 

 

Del desahogo de la prueba de inspección ofrecida por el actor, se tiene que la demandada exhibió diversas documentales denominadas como “Honorarios Asimilados a Salarios-Seguro Popular-Listado de Nómina“, que obra a fojas 73 a 86 de los autos, y de donde se obtiene que le fue cubierta la cantidad de $********** quincenalmente; aspectos que en su conjunto desvirtúan la defensa de la ahora quejosa respecto a que el vínculo fue de naturaleza civil; pues por el contrario se desprende el elemento de subordinación, característico de las relaciones de trabajo y, por tanto, resulta insuficiente la confesión del actor, pues era menester que la demandada demostrara fehacientemente su defensa.

 

En efecto, debe decirse que no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a otra para que se dé la relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisito principal la subordinación jurídica, que implica que el patrón se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del esfuerzo físico, mental o de ambos géneros del trabajador, según la relación convenida; esto es, que exista por parte del patrón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio.

 

Esa relación de subordinación debe ser permanente durante la jornada de trabajo e implica estar bajo la dirección del patrón o su representante; además, el contrato o la relación de trabajo se manifiestan generalmente a través de otros elementos como son: la categoría, el salario, el horario, condiciones de descanso del séptimo día, de vacaciones, etcétera, elementos que si bien no siempre se dan en su integridad ni necesita acreditar el trabajador tomando en consideración lo que dispone el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, sí se dan en el contrato ordinario como requisitos secundarios.

 

Esta ejecutoria se publicó el viernes 14 de marzo de 2014 a las 09:53 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

 

* Se omite el uso de frase trabajador real dado que no hay trabajadores reales e irreales, simplemente o es o no es trabajador, no debiendo utilizar su uso en forma permanente vía asimilado, porque se violentan los derechos del trabajador al no pagar cuotas obrero patronales que debe realizar el patrón.

Por tanto, si se considera la posibilidad de aplicar/explotar dicha figura, deben establecerse elementos bastos y suficientes que permitan en todo momento probar la independencia del servicio prestado y no pretender soportarse en forma exclusiva con un contrato, no olvidar que en materia de juicios laborales la carga de la prueba corre a cargo del que paga conforme a los numerales 784 y 804 LFT.

 

Cabe señalar que en materia del Impuesto al Valor Agregado, dicha figura se encuentra exenta, con fundamento en el penúltimo párrafo del artículo 14 LIVA.

 

Por lo anterior, consideraría que de la lectura de los artículos 8, 20, 21 de la Ley Federal de Trabajo, así como el 94 en materia de Impuestos sobre la Renta, mismo que de éste último numeral se desprende el concepto de la figura de asimilados, cumpliendo con las disposiciones que nos otorga la LISR, sin embargo afecta en el ámbito laboral el uso de esa figura y que en un momento dado puede acarrear sanciones muy onerosas a un patrón.

 

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3 thoughts on “Asimilados a salarios y sus efectos

  1. Gude Gómez dice:

    Muchas gracias Máster. Sus análisis siempre tan completos y oportunos. Felicidades!

    1. HUGO ANTONIO OCEJO FLORES dice:

      Muchas Gracias C.P Gude

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